Yapmama Borcuna Aykırı Durum Nasıl Kaldırılır? TBK 113

Geçerli bir sözleşmeyle üstlenilen yapmama borcuna aykırı davranıldığında alacaklının talebi yalnız para ödenmesiyle sınırlı değildir. Türk Borçlar Kanunu m.113, aykırılığın doğurduğu zararın giderilmesinin yanında, borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını ve bu iş için gideri borçluya ait olmak üzere alacaklıya yetki verilmesini düzenler. İhlalin durdurulması, devam eden sonucun kaldırılması ve geçmişte oluşmuş zararın karşılanması ayrı talep kalemleridir.

Bu ayrım dava dosyasının bütününü etkiler. Alacaklı, sözleşmedeki yasak davranışı, borçlunun yaptığı işlemi ve ortadan kaldırılmasını istediği mevcut sonucu belirlemelidir. Yalnız sözleşmeye aykırılık bulunduğunu söylemek, hangi işlemin hangi kapsamda yapılacağına ilişkin karar verilmesini sağlamaz. İstenen giderim, üstlenilen borcun kapsamına dayanmalı; üçüncü kişilerin hakları ve uygulanması gereken özel hükümler ayrıca korunmalıdır. Aşağıdaki inceleme, bir işi başkasına yaptırma şeklindeki olumlu edimden farklı olarak, sözleşmeyle kaçınılması üstlenilen davranışın gerçekleştirilmesine odaklanır.

Yapmama borcunda korunan sözleşmesel menfaat

Yapmama borcu, borçlunun belirli bir davranışı gerçekleştirmekten kaçınmasını gerektirir. Sınırlandırılan faaliyet, kullanım, açıklama veya müdahale sözleşmeden anlaşılmalıdır. Yasaklanan davranışın konusu kadar süresi, kapsamı ve muhatabı da önem taşır. Borçlunun bütün faaliyetlerini sınırsız biçimde durdurmakla belirli bir sözleşme hükmüne uygun davranmasını istemek aynı talep değildir. TBK m.113, kararlaştırılmamış yeni bir yasak yaratmaz; mevcut borcun ihlaline sonuç bağlar.

İncelemenin ilk belgesi, tarafları bağlayan sözleşmenin ve sonraki değişikliklerinin tamamıdır. Yalnız başlığı veya tek bir cümleyi okumak kapsamı yanlış belirler. TBK m.19 uyarınca sözleşmenin türü ve içeriği belirlenirken tarafların gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Sözleşme eki, kapsam çizimi, kullanım izni veya sonradan verilmiş onay, yasak davranışın sınırını etkileyen belge niteliği taşır.

Yasakla birlikte tanınmış bir izin veya istisna varsa bunlar aynı değerlendirmeye dahil edilir. Borçlunun hangi davranışının izin sınırını aştığı açıklanmalıdır. Uyuşmazlık, sözleşmede yer alan gerçek borca bağlandığında mahkemenin vereceği kararın konusu da belirginleşir. Sözleşmenin tarafı olmayan kişi bakımından ise ayrıca hukuki dayanak gösterilmesi gerekir; bir kişiye karşı sözleşmesel hak bulunması herkese karşı aynı talep hakkını doğurmaz.

Geçersiz bir yasak, kaldırma talebine temel yapılamaz

TBK m.26 sözleşme özgürlüğünü kanunda öngörülen sınırlar içinde tanır. TBK m.27, emredici hükümlere, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız sözleşmeleri kesin hükümsüz sayar. Dolayısıyla kaldırma talebinden önce uygulanması istenen yasağın geçerliliği incelenir. Tarafların bir kaydı imzalamış olması, kaydın bütün kapsamıyla geçerli olduğunu tek başına göstermez.

Sözleşme türüne özgü sınırlamalar da genel düzenlemenin yanında uygulanır. Özel bir kanunun belirlediği süre, kapsam veya koruma düzeyi, TBK m.113’e dayanılarak ortadan kaldırılamaz. Dava dosyasında hangi sözleşme türünün bulunduğu ve yasak hükmünün hangi nedenle uygulanabildiği açıklanır. Böylece talep, geçerliliği tartışılmayan soyut bir yasak varsayımı üzerine kurulmaz.

Geçersizlik iddiasının yalnız bir hükme ilişkin olmasıyla sözleşmenin tamamını kapsaması da farklıdır. TBK m.27’nin kısmi hükümsüzlük düzeni bu ayrımda önem taşır. Hükmün ayakta kalan kısmı belirlenmeden sözleşmedeki en geniş ifadeye göre bütün bir faaliyetin kaldırılması istenmemelidir. Kaldırma yöntemi, geçerli borcun sağladığı korumanın sınırını izlemelidir.

TBK 113’teki talepler birbirinden nasıl ayrılır?

Maddenin ikinci fıkrası, yapmama borcuna aykırı davranışın doğurduğu zararın giderilmesini düzenler. Üçüncü fıkra ise mevcut aykırı durumun ortadan kaldırılması veya bunun için alacaklıya yetki verilmesi üzerinedir. Aynı ihlal nedeniyle bu başlıkların birlikte ele alınması, hepsinin aynı koşula ve aynı hesap biçimine sahip olduğu anlamına gelmez.

Talep sonucunda yalnız tazminat miktarı yazılıysa, ayrıca istenmemiş bir kaldırma işleminin de kendiliğinden hükme bağlanacağı kabul edilemez. HMK m.26, hâkimin kural olarak tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olduğunu belirtir. Bu nedenle dava hazırlığında parasal istemle mevcut durumun değiştirilmesine yönelik istem ayrı ve açık biçimde ifade edilmelidir.

Ortadan kaldırılacak durum somut olarak gösterilmelidir

Kaldırma talebinin konusu, yasak davranışın meydana getirdiği ve hâlen devam eden aykırı durumdur. İhlalin hangi kısmının sürdüğü, hangi kısmının sona erdiği ve kalan etkinin hangi işlemle giderileceği açıklanır. Yer, kapsam, kayıt, içerik veya eşya belirsiz bırakılırsa kararın uygulanması aşamasında yeni bir kapsam tartışması doğar. Hüküm, icra edilebilir bir davranış tarifine dayanmalıdır.

Teknik bir müdahale gerekiyorsa bu müdahalenin sınırı da gösterilir. Sözleşmeye uygun eski durum ile sonradan oluşmuş başka değişiklikler ayrılır. Borçlunun ihlaliyle bağlantısı bulunmayan bütün iyileştirmelerin aynı giderim talebine eklenmesi, TBK m.113’ün kapsamını aşar. Talep edilen işlemin neden gerekli olduğu, sözleşme hükmüyle mevcut durum karşılaştırılarak ortaya konulur.

İhlal tamamen sona ermiş ve kaldırılacak bir sonuç kalmamışsa geçmişteki zararın tazmini ayrı değerlendirilir. Bu nedenle geçmiş ihlal tarihleriyle güncel durumun birlikte belgelenmesi gerekir. Aynı dosyada geçmiş dönem kaybı bulunması, bugün fiilen ortadan kaldırılabilecek bir durum bulunduğunu kanıtlamaz. Her talep kendi konusuna ilişkin vakıalarla desteklenmelidir.

Alacaklının yetkilendirilmesi ve giderin borçluya yüklenmesi

TBK m.113/3, alacaklının aykırı durumu ortadan kaldırmak konusunda gideri borçluya ait olmak üzere yetkili kılınmasını istemesine imkân verir. Bu düzenleme, alacaklının yalnız kendi değerlendirmesiyle istediği müdahaleyi yapıp bütün giderleri karşı tarafa yükleyebileceği anlamına gelmez. Yargısal talepte yetkinin hangi işe, hangi kapsama ve hangi yönteme ilişkin olduğu belirtilir.

Yetkilendirme talebiyle birlikte yapılacak işlemin teknik açıklaması ve gider dökümü sunulmalıdır. Birden çok yöntem bulunduğunda, talep edilen yöntemin sözleşmeye uygun durumu nasıl sağlayacağı gösterilir. Gider hesabında asıl müdahale, zorunlu yardımcı işler, koruma ve işin tamamlanmasına ilişkin kalemler birbirinden ayrılır. Fiyat teklifleri, hesabın dayanaklarından biridir; tek başına hukuki yetki oluşturmaz.

Verilen yetki, üçüncü kişilerin mülkiyet veya kullanım haklarını kendiliğinden kaldırmaz. Borçlunun elinde olmayan alan, eşya veya sistem üzerinde işlem gerekiyorsa bunun hukuki ve fiilî koşulları ayrıca belirlenir. Yetkinin sınırları içinde kalınması, gider talebinin de denetlenmesini sağlar. Yapılan iş ile kararın öngördüğü iş arasında bağ kurulmalıdır.

Tazminat talebinde zarar ve kusur incelemesi

TBK m.113/2’nin düzenlediği zarar talebi, sözleşmeye aykırılığın genel sorumluluk hükümleriyle birlikte değerlendirilir. TBK m.112, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle doğan zarardan borçluyu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe sorumlu tutar. Alacaklının sözleşme, ihlal, zarar ve nedensellik konularını ortaya koyması gerekir; kusura ilişkin özel ispat düzeni ayrıca korunur.

Yalnız yasak davranışın gerçekleştiği gösterilerek her istenen tutarın zarar sayılması doğru değildir. Kaybın hangi dönemde, hangi hukuki ve ekonomik sebeple doğduğu belirtilir. Kaldırma gideri, geçmiş dönem gelir kaybı ve başka doğrudan harcamalar aynı başlık altında tekrar edilmemelidir. Zararın ve ispat yükünün belirlenmesi, bu hesabın ayrı bir aşamasıdır.

TBK m.114’ün ikinci fıkrası, haksız fiil hükümlerinin sözleşmeye aykırılıkta kıyasen uygulanmasını öngörür. Tazminatın kapsamı bakımından TBK m.51 ve zarar görenin etkisi bakımından m.52 bu bağlantı içinde değerlendirilir. Bu hükümler, aynı giderin hem yapılan iş bedeli hem ayrı zarar kalemi olarak iki kez tahsilini haklı kılmaz.

Bildirimde hangi hususlar açık yazılmalıdır?

Borçluya gönderilen bildirim, sözleşmedeki ilgili hükmü, aykırı davranışı ve talep edilen düzeltmeyi birlikte göstermelidir. Sadece genel bir sözleşmeye uyma çağrısı, hangi işlemin giderileceğini açıklamaz. Bildirimin ekindeki kayıtların hangi tarihli olduğu ve mevcut durumu hangi yönüyle gösterdiği belirtilir. Yanıt veya düzeltme talep edilen zaman aralığı da açık yazılır.

TBK m.113 kendi başına her bildirim için noter şartı koymaz. Kullanılacak bildirim yöntemi, ilişkinin tabi olduğu şekil kuralları ve ispat ihtiyacıyla birlikte belirlenir. Bildirimin içeriği ile muhataba ulaşması ayrı ispat konularıdır. Gönderildiğini gösteren kayıt, eklerin veya istenen giderimin içeriğini her durumda tek başına açıklamaz; bütün belge seti korunmalıdır.

Yapılmış ihlale ilişkin kaldırma talebiyle gelecekteki edimin muacceliyeti veya borçlu temerrüdü aynı mesele değildir. TBK m.117’deki genel ihtar düzeni, somut edimin niteliğine göre ayrıca değerlendirilir. Maddenin bütün talepler için tek ve değişmez bir ihtar süresi koyduğu yönünde bir sonuç çıkarılamaz.

Aykırılık giderilmeden önce deliller nasıl korunur?

Kaldırma işlemi aynı zamanda ihlalin fiziksel veya elektronik izlerini değiştirebilir. Bu nedenle önce mevcut durumun, kapsamın ve tarihin kayıt altına alınması gerekir. HMK m.199 fotoğraf, görüntü, plan, çizim ve elektronik verileri belge kavramına dahil eder. Belgenin hangi sözleşmesel sınıra ilişkin olduğu açıklanmadıkça yalnız çok sayıda görüntü sunmak uyuşmazlığı somutlaştırmaz.

HMK m.400 kapsamında delil tespiti, henüz inceleme sırası gelmemiş veya ileride açılacak davada kullanılacak vakıalara ilişkin keşif ve bilirkişi incelemesini kapsar. Hukuki yarar ve delilin korunmasına ilişkin şartlar ayrıca gösterilir. Delil tespiti yolu, esas davada ileri sürülecek kaldırma ve tazminat taleplerinin dayanaklarını korumaya hizmet eder.

Teknik raporda mevcut durum, sözleşmeyle bağdaşmayan bölüm, önerilen müdahale ve maliyet ayrı sorular olarak ele alınmalıdır. Bilirkişinin teknik tespit yapmasıyla sözleşmenin hukuki kapsamına ilişkin hüküm kurulması aynı iş değildir. Delil tespiti kararı da alacaklıya kendiliğinden kaldırma yetkisi vermez; talebin hukuki sonucu esas uyuşmazlık kapsamında değerlendirilir.

Acil koruma için ihtiyati tedbirin şartları

HMK m.389–391, mevcut durumda değişiklik nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması veya imkânsızlaşması yahut gecikme sebebiyle sakınca veya ciddi zarar doğması tehlikesine karşı geçici koruma sağlar. Tedbir isteyen, hangi tehlikenin bulunduğunu ve istenen önlemin bu tehlikeyle bağlantısını açıklamalıdır.

HMK m.390/3 gereğince talebin sebebi ve türü açık belirtilmeli, esas yönünden haklılık yaklaşık olarak ispat edilmelidir. Sözleşmeyi sunmak tek başına bütün tedbir şartlarının yerine geçtiği anlamına gelmez. İhlalin güncel durumu, devam etmesinin etkisi ve istenen geçici düzenlemenin kapsamı da gösterilir. Teminat konusu HMK m.392 çerçevesinde ayrıca ele alınır.

Tedbirin konusu ile esas davada istenen kalıcı kaldırma işlemi ayrılmalıdır. Geçici koruma kararının kapsamı, karar metninden anlaşılır. Dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeye, dava açıldıktan sonra ise asıl davanın görüldüğü mahkemeye başvuru kuralı HMK m.390’da düzenlenmiştir.

Dava talebi uygulanabilir bir hükme elverişli kurulmalıdır

HMK m.119, dava dilekçesinde vakıaların, delillerin ve açık talep sonucunun yer almasını gerektirir. HMK m.194 ise her vakıanın ispata elverişli biçimde somutlaştırılmasını ve hangi delille kanıtlanacağının belirtilmesini öngörür. Kaldırılacak bölüm, uygulanacak işlem ve istenen yetki bu çerçevede açık tanımlanmalıdır.

Görevli mahkeme ve dava öncesi başvuru şartları, borcun doğduğu ilişkinin niteliğine göre belirlenir. Sadece TBK m.113’e atıf yapılması bütün uyuşmazlıkları aynı mahkemeye taşımaz. Sözleşmenin ticari, tüketici, kira veya başka bir özel ilişki oluşturması, usul incelemesinin başlangıcında tespit edilmelidir. Dosya farklı talepler içeriyorsa her birinin hukuki niteliği gösterilir.

Tazminatın kapsamı ayrıca gerekçelendirilir. TBK m.51 uyarınca tazminatın belirlenmesi, kaldırma yetkisinin sınırını belirlemekten farklı bir değerlendirmedir. Talep kalemlerinin ayrılması, hem savunmanın hem hükmün denetlenmesini kolaylaştırır.

Kararın icrası ve aykırılığın yeniden oluşturulması

İcra ve İflas Kanunu m.30, bir işin yapılmasına veya yapılmamasına ilişkin ilamların icrasını düzenler. Yapılması hükme bağlanan iş için ilamda süre varsa bu süre esas alınır; süre belirtilmemişse icra memuru işin niteliğine göre başlama ve bitirme zamanlarını belirler. Bu aşamada esas olan verilen hükmün içeriğidir.

Başka kişi tarafından yapılabilecek bir işin borçlu tarafından süresinde yerine getirilmemesinde, m.30 giderin bilirkişiye takdir ettirilmesi ve işin yaptırılması için ayrı bir icra düzeni kurar. Alacaklının gideri karşılamayı kabul etmesiyle giderin borçlunun malından karşılanması seçenekleri kanunda düzenlenmiştir. Bu süreç, alacaklının istediği bedeli tek yanlı belirlemesiyle eş tutulamaz.

Maddenin son fıkrası, ilam yerine getirildikten sonra borçlunun bu sonucu ortadan kaldıracak bir eylemde bulunmasını ayrıca ele alır. Bu durumda önceki ilamın yeniden zorla yerine getirilmesi için yeni bir hüküm alınması gerekmez. Ancak sonraki davranışın önceki ilamın hükmünü ortadan kaldıran davranış olup olmadığı somutlaştırılmalıdır; tamamen farklı bir uyuşmazlık eski hükmün kapsamına eklenemez.

Giderim sonunda iş ve masraf hesabı nasıl denetlenir?

Yetkilendirilen giderim tamamlandıktan sonra, yapılan işin karar kapsamına uygunluğu gösterilmelidir. Başlangıçta belirlenen aykırılıkla uygulama sonunda giderilen durum karşılaştırılır. İşin hangi tarihte başladığı ve tamamlandığı, kullanılan yöntem ve fiilen yapılan harcamalar kayıt altına alınır. Böylece baştaki tahmini bedelle gerçekleşen giderin aynı olup olmadığı ve farkın hangi zorunlu işlemden doğduğu anlaşılır. Yalnız bir toplam fatura sunulması, bütün kalemlerin borçluya yükletilebileceğini kendi başına kanıtlamaz.

Malzeme, işçilik, söküm, taşıma ve koruma gibi kalemler varsa her birinin giderimle ilişkisi açıklanır. Aynı belgenin bir bölümünün başka bir iş için düzenlendiği anlaşılırsa ilgili tutarlar ayrılmalıdır. Borçluya yükletilecek masrafın hesabı, alacaklının bütün proje bütçesini kapsayan genel bir tahsilat talebine dönüştürülemez. TBK m.113/3’teki giderim yetkisi ve İİK m.30’daki uygulama düzeni, yapılan işin kapsamıyla gider arasındaki bağlantının korunmasını gerektirir.

Son durumun belgelenmesi, ilamın daha sonra yeniden ihlal edildiği iddiasında da önem taşır. İlk uygulamada hangi sonuca ulaşıldığı gösterilmeden, sonraki değişikliğin önceki ilam hükmünü ortadan kaldırdığı iddiası sağlıklı karşılaştırılamaz. Başlangıç, tamamlanma ve sonradan oluşan durum ayrı tarihlerle kaydedilir. Bu kayıtlar hem gider hesabını hem yeniden icra isteminin kapsamını destekler.

Sık sorulan sorular

Yapmama borcu ihlal edilince yalnız tazminat mı istenir?

Hayır. TBK m.113/2 zararın giderilmesini, m.113/3 ise aykırı durumun kaldırılmasını veya bu konuda gideri borçluya ait olmak üzere alacaklıya yetki verilmesini düzenler. Her talebin konusu ve dayandığı vakıalar ayrı gösterilir.

Alacaklı kendiliğinden müdahale edip bütün masrafı borçluya yükleyebilir mi?

TBK m.113/3, alacaklıya yetkili kılınmasını isteme hakkı verir. Bu hüküm sınırsız ve tek yanlı müdahale yetkisi değildir. İstenen yetkinin konusu, yöntemi ve gider kapsamı belirlenmeli; kararın ve üçüncü kişilerin haklarının sınırları korunmalıdır.

Kaldırılacak durum devam etmiyorsa hangi talep incelenir?

Ortadan kaldırılacak güncel bir sonuç kalmamışsa geçmişte meydana gelen zarar ayrıca değerlendirilir. İhlalin geçmişte gerçekleşmiş olması, bugün uygulanacak bir kaldırma işleminin konusu bulunduğunu tek başına göstermez. Zarar ve kaldırma talepleri bu nedenle ayrılır.

TBK 113 bildirimin mutlaka noterle yapılmasını mı emreder?

Madde kendi başına genel bir noter zorunluluğu koymaz. Bildirimde sözleşme hükmü, aykırılık ve istenen giderim açık olmalıdır. Kullanılan yöntemin hukuki ilişkiye uygunluğu ile içeriğin ve ulaşmanın ispatı ayrıca değerlendirilir.

Delil tespiti kararı aykırı durumu kaldırma yetkisi verir mi?

Delil tespiti vakıaları ve teknik durumu korumaya yöneliktir. HMK m.400 kapsamındaki inceleme, esas davada talep edilen giderim sonucunun yerine geçmez. Kaldırma veya yetkilendirme talebi kendi hukuki dayanağı ve kapsamıyla ayrıca ileri sürülür.

İhtiyati tedbir için sözleşmenin sunulması yeterli midir?

HMK m.389 ve m.390 uyarınca korunması gereken hakla birlikte gecikme tehlikesi, talebin sebebi ve türü açıklanmalı; haklılık yaklaşık olarak ispat edilmelidir. İstenen önlemin güncel tehlikeyle bağlantısı ayrıca gösterilir.

Kaldırma gideri ile tazminat iki ayrı kalemde aynı tutarla istenir mi?

Aynı gider iki kez tahsil edilecek biçimde hesaplanamaz. Aykırılığın giderilme bedeli, geçmiş dönem kaybı ve başka zarar kalemleri ayrılır. Her kalemin ihlalle ilişkisi ve hesap dayanağı belgeyle açıklanmalıdır.

Karar uygulandıktan sonra borçlu aynı aykırı durumu yeniden oluşturursa ne olur?

İİK m.30’un son fıkrası, yerine getirilen ilamın sonucunu ortadan kaldıran sonraki davranışta önceki ilamın yeni hüküm alınmadan yeniden zorla yerine getirilmesini düzenler. Sonraki eylemin bu kapsamda olduğu gösterilmelidir.