Adi Ortaklıkta Pay Devri ve Yeni Ortak Alımı: TBK 632

1. Adi ortaklık payı, limited veya anonim şirket payı değildir

Pay devri incelemesine işletmenin hukuki türü belirlenerek başlanır. Adi ortaklık, TBK 620 ve devamındaki sözleşme ilişkisine dayanır. Anonim ve limited şirket payları ise Türk Ticaret Kanunu’ndaki farklı kurallara tabidir. İşletmenin günlük dilde şirket olarak adlandırılması bu ayrımı ortadan kaldırmaz. Sicil kaydı, ortaklık sözleşmesi ve tarafların üstlendiği işler birlikte incelenmelidir.

Adi ortaklıkta bir kişinin payı denildiğinde kâr ve zarara katılımı, malvarlığı üzerindeki konumu ve ortaklık sıfatından doğan hakları birlikte gündeme gelir. Bunlar tek bir banka alacağına indirgenemez. Belirli bir para alacağının devri ile kişinin ortaklık ilişkisindeki yerinin başkasına geçmesi farklı işlemlerdir.

TBK 632, yeni kişinin ana ortaklıkta ortak sıfatı kazanmasına ilişkin özel kural koyar. Bu nedenle payı satın alan kişinin bedeli ödediğini göstermesi tek başına yeterli olmaz. Diğer ortakların rızası ve katılmanın kapsamı ayrıca ortaya konulur. Paranın el değiştirmesi, eksik rızanın yerine geçmez.

İşletmenin ruhsat, yetki belgesi veya özel faaliyet izni bulunması hâlinde bu belgelerin kendi düzenlemeleri de kontrol edilir. Ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesi, bütün idari kayıtların kendiliğinden güncellendiği anlamına gelmez. Bu rehberin konusu iç ortaklık ilişkisi ve pay devridir; özel sektör izinlerinin yerine geçen genel bir devir onayı değildir.

2. Yeni ortak alımında bütün ortakların rızası ne anlama gelir?

TBK 632, yeni ortak alınmasını bütün ortakların rızasına bağlar. Ortaklardan yalnız çoğunluğunun olumlu görüşü ile bütün ortakların kabulü aynı değildir. Mevcut ortak listesi doğru kurulmalı; ayrıldığı veya sonradan katıldığı ileri sürülen kişilerin durumu ayrıca doğrulanmalıdır.

Rızanın hangi kişiye, hangi katılım oranına ve hangi koşullara verildiği anlaşılmalıdır. Bir yatırımcıyla görüşülmesine izin verilmesi, onun bütün şartlarla ortaklığa kabul edildiği anlamına gelmez. Ön görüşme, mali inceleme izni ve kesin katılma anlaşması ayrı aşamalardır. Dosyada bunların tarihleri karıştırılmamalıdır.

Genel ortaklık kararları bakımından TBK 624’teki karar sistemi önem taşır. Ancak yeni ortak alımında TBK 632’nin özel rıza şartı ayrıca gözetilir. Günlük işletme kararlarında kullanılan imza veya çoğunluk düzeninin, yeni ortak kabulünü de kendiliğinden kapsadığı kabul edilmemelidir.

Rıza kaydı, yeni kişinin kimliğini ve ortaklığa hangi tarihten itibaren katıldığını açık göstermelidir. Aynı adla birden fazla proje yürütülüyorsa kabulün hangi ortaklık için verildiği belirtilir. Bir proje ortaklığındaki rıza, farklı bir işletmenin ortaklık yapısını otomatik olarak değiştirmez.

3. Bir ortak payını tek başına devrederse üçüncü kişi ortak olur mu?

TBK 632’nin ikinci fıkrası bu soruya açık cevap verir. Bir ortak üçüncü kişiyi tek taraflı olarak kendi payına ortak eder veya payını ona devrederse, üçüncü kişi ana ortaklıkta ortak sıfatını kazanamaz. Bu nedenle iki kişi arasında düzenlenen belge, diğer bütün ortakları kabul açıklaması yapmış gibi bağlamaz.

Belgenin kendi tarafları arasındaki sonuçları ise içeriğine göre ayrıca değerlendirilir. Bir sözleşmenin üçüncü kişiye ana ortaklıkta ortak sıfatı kazandırmaması, tarafları arasında hiçbir ödeme veya ifa borcu bulunamayacağı anlamına gelmez. Tarafların neyi vaat ettiği, hangi koşulu üstlendiği ve ödemenin hangi amaçla yapıldığı belirlenmelidir.

Devreden kişi diğer ortakların kabulünü sağlayacağını üstlenmişse, bu taahhüdün kapsamı ve gerçekleşmemesinin sonuçları incelenir. Kabulün zaten alınmış olduğu söylenmişse bunun dayanakları istenir. Belirli kişilerin katılmadığı bir protokol, sanki herkes imzalamış gibi sunulmamalıdır. Gerçek imza listesi ve ekler kontrol edilmelidir.

Yeni kişi ortak sıfatını kazanmadan, yalnız devir bedeli ödediği gerekçesiyle ortaklığın bütün kayıtlarına ve hesaplarına sınırsız erişim ileri süremez. Ön inceleme için sağlanan erişim, mevcut ortakların kanuni bilgi hakkıyla aynı değildir. Gizlilik, yetki ve veri kapsamı katılım gerçekleşmeden önce ayrıca düzenlenmelidir.

4. Alt katılım ile ana ortaklığa giriş nasıl ayrılır?

Bir ortağın kendi ekonomik payından üçüncü kişiye belirli bir menfaat sağlaması, taraflar arasında alt katılım ilişkisi oluşturabilir. TBK 632 bakımından kritik sonuç, üçüncü kişinin sırf bu anlaşmayla ana ortaklıkta ortak hâline gelmemesidir. Ana ortakların kim olduğu ile bir ortağın kendi payına bağlı kişisel anlaşmaları ayrı tutulmalıdır.

Alt katılımda üçüncü kişinin kime karşı hangi talebi bulunduğu sözleşmeden anlaşılmalıdır. Gelir payı, ödeme zamanı, zarar riski ve hesap verme düzeni açık yazılır. Ana ortaklığın yöneticisine doğrudan ortak sıfatıyla talep yöneltmekle, sözleşmenin tarafı olan kişiden hesap istemek aynı hukuki temele dayanmaz.

Ödemeye ilişkin belgelerde bedelin ana ortaklığa sermaye katkısı mı, mevcut ortağa pay karşılığı ödeme mi, yoksa başka bir borç mu olduğu belirtilmelidir. Para farklı hesaplara gönderilmişse her alıcının sıfatı belirlenir. Bir kişinin aldığı bedel, sırf işlemde ortaklık adı geçtiği için bütün ortakların aldığı para gibi gösterilmemelidir.

Taraflar gerçekten ana ortaklığa katılmayı amaçlıyorsa, işlemi alt katılım adı altında bırakıp ortak sıfatının kendiliğinden doğmasını beklememelidir. TBK 632’nin rıza şartı karşılanmalıdır. Sözleşmenin adı, gerçekleşmeyen kabulü veya tamamlanmayan katılım işlemini tek başına düzeltmez.

5. Pay devri sözleşmesi noterde yapılmak zorunda mı?

TBK 632, yeni ortak alımı için ayrıca genel bir noter düzenleme şartı koymaz. Ancak bu, işlem içindeki bütün edimlerin hiçbir şekle tabi olmadığı anlamına gelmez. TBK 12’deki genel şekil kuralı, tarafların TBK 17 kapsamında kararlaştırdığı şekil ve devredilecek malvarlığına ilişkin özel koşullar birlikte değerlendirilmelidir.

Belirli bir alacağın devri varsa TBK 184’teki yazılı şekil; taşınmaz mülkiyetini devreden işlem varsa ilgili resmî şekil ve tapu hükümleri ayrıca uygulanır. Ortaklığa katılma protokolünün imzalanması, bu yan işlemleri kendiliğinden tamamlamaz. Sözleşmede devredileceği yazılan malın gerçekten geçip geçmediği ayrıca kontrol edilmelidir.

İmzalı yazılı protokol, rıza ve kapsamın ispatı açısından önemlidir. Metinde mevcut bütün ortaklar, yeni katılan kişi, varsa çıkan kişi ve işlem tarihleri gösterilir. Hangi imzanın ortak, temsilci, yönetici veya tanık sıfatıyla atıldığı anlaşılmalıdır. Bir tanık imzası, ortak adına verilmiş kabul yerine kullanılamaz.

Ekler de imzalanan metinle uyumlu olmalıdır. Katkı tablosu, borç listesi ve pay oranları farklı sürümlerdeyse hangi sürümün kabul edildiği belirlenir. Sonradan değiştirilen bir tablo, diğer taraflara bildirilmeden ilk anlaşmanın ekiymiş gibi kullanılamaz. Belge bütünlüğü, katılım sonrası uyuşmazlığı önleyen temel unsurdur.

6. Devir bedeli ile ortaklığa katılım payı aynı para değildir

Mevcut ortağın payına karşılık kendisine yapılan ödeme ile ortaklığın işletme sermayesine konulan yeni para ayrı ekonomik işlemlerdir. İlkinde bedeli alan kişi mevcut ortaktır; ikincisinde para ortaklık faaliyetinde kullanılmak üzere konulur. Hesapta bu ayrım yapılmazsa yeni ortağın katkısı ve devredenin kişisel alacağı birbirine karışır.

TBK 621 kapsamında katılım payının niteliği ve değeri belirlenmelidir. Para, mal, alacak veya emek katkısının hangi kapsamda kabul edildiği açık gösterilir. Değerleme yalnız taraflardan birinin sonradan düzenlediği rakama bırakılmamalıdır. Kullanımı ortaklığa bırakılan eşya ile mülkiyeti devredilen eşyanın geri verme ve tasfiye sonuçları farklıdır.

Kâr ve zarar paylaşımı, yeni katılım sonrasında açık düzenlenmelidir. Katılım bedelinin belirli tutarda olması, kâr oranını her durumda kendiliğinden belirlemez. Eski dönem kazançları, katılma tarihinden sonraki faaliyetler ve devam eden projeler için hesap kesimi yapılmalıdır.

Ödeme makbuzu ve banka açıklaması, işlemin gerçek niteliğini yansıtmalıdır. Avans, kesin devir bedeli ve koşula bağlı ödeme aynı açıklamayla yazılmamalıdır. Kabul gerçekleşmezse paranın hangi koşullarla iade edileceği kararlaştırılmışsa bu hüküm ayrıca korunur. Belge, gerçekte yapılmamış bir katkının yapılmış gibi görünmesine yol açmamalıdır.

7. Yeni ortak yönetici veya banka yetkilisi olur mu?

Ortak sıfatının kazanılması ile yönetimin nasıl yürütüleceği farklı konulardır. TBK 625’teki kural ve mevcut yönetim düzenlemesi birlikte uygulanır. Yönetim daha önce belirli kişilere bırakılmışsa yeni ortağın kabul edilmesi, bu düzenin bütün ayrıntılarını otomatik olarak değiştirmez. Katılma metninde yeni yapının nasıl işleyeceği açıklaştırılmalıdır.

Dışarıya karşı temsil bakımından TBK 637 ayrıca önem taşır. Banka, tedarikçi veya müşteriyle işlem yapacak kişinin yetkisi belirlenmelidir. Özellikle önemli tasarruf işlemlerindeki açık yetki şartı gözden kaçırılmamalıdır. Ortaklık payı edinildiği için kişinin bütün ortaklar adına sınırsız sözleşme imzalayabileceği kabul edilmez.

Ortak sıfatını kazanan kişinin TBK 631 kapsamındaki bilgi ve defter inceleme hakkı vardır. Yönetici olmaması bu hakkı ortadan kaldırmaz. Katılma öncesi ticari inceleme ile katılmadan sonra doğan kanuni haklar tarih ve sıfat bakımından ayrılmalıdır.

İmza yetkisi, hesap kullanımı ve işlem limitleri ilgili kurumlarda da düzenlenmelidir. Ortaklık içindeki bir kabul metni, bankanın mevcut yetki kayıtlarının güncellendiği anlamına gelmez. İşlemlerin kim tarafından yapılacağı hem iç ilişkide hem üçüncü kişilerle ilişkide tutarlı olmalıdır.

8. Ortaklık malları, alacakları ve kişisel eşyalar nasıl ayrılır?

TBK 638, ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni hakların sözleşme çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olmasını düzenler. Bir ortağın ekonomik payını devretme iddiası, belirli bir ortaklık malının tamamını tek başına satma yetkisi olarak görülmemelidir.

Devir öncesi malvarlığı listesi hazırlanır. Mülkiyeti ortaklara ait varlıklar, kiralanan mallar, yalnız kullanımı bırakılmış eşyalar ve üçüncü kişilere ait stoklar ayrılır. Bir malın işyerinde bulunması onun mutlaka ortaklık malı olduğunu göstermez. Satış veya devir taahhüdü gerçek mülkiyet kaydıyla karşılaştırılmalıdır.

Alacakların tahsil durumu ve varsa devir yasağı da görülmelidir. Devam eden sözleşmelerin karşı tarafına ilişkin yükümlülükler, ortakların kendi aralarındaki anlaşmayla yok sayılamaz. Belirli sözleşmenin devri gerekiyorsa onun kanuni ve sözleşmesel koşulları ayrıca yerine getirilir.

Yeni ortağa sunulan envanterin tarihi belirtilmelidir. Sayım ile katılma arasında satış veya ödeme yapılmışsa kapanış hesabı güncellenir. Aksi hâlde yeni kişi artık mevcut olmayan varlığı devralmış gibi değerlendirilebilir. Envanter, gerçek işletme durumunu gösteren belge olmalıdır.

9. Eski ortak bütün borçlardan otomatik olarak kurtulur mu?

Hayır. Pay devri veya yeni ortak kabulü, alacaklıların taraf olmadığı bir iç protokolle mevcut borçluyu bütün dış borçlardan kendiliğinden kurtarmaz. TBK 632 ortak sıfatına giriş koşulunu düzenler. Borcun üstlenilmesi ve eski borçlunun alacaklıya karşı borçtan kurtulması ise TBK 195–200 kapsamında ayrıca incelenir.

Borcun üstlenilmesi bakımından alacaklıyla kurulan dış ilişki önemlidir. Ortakların kendi aralarında geçmiş borçları kimin ödeyeceğini kararlaştırması, bu anlaşmaya katılmayan alacaklının mevcut haklarının ortadan kalktığı anlamına gelmez. İç ödeme yükümlülüğü ile alacaklıya karşı sorumluluk ayrı gösterilir.

Borç listesinde alacaklı, sözleşme, vade, kalan tutar, teminat ve ödeme durumu bulunmalıdır. Vergi, çalışan, kira, banka ve tedarikçi ilişkileri kendi hükümleriyle değerlendirilir. Her borç için aynı tek cümlelik devir kaydının yeterli olduğu söylenemez. Özel kanunlardan doğan sorumluluklar ayrıca kontrol edilmelidir.

Kefalet ve diğer kişisel güvenceler bakımından da ayrı değerlendirme gerekir. Bir kişinin ortaklıktan ayrılması, bağımsız olarak imzaladığı bütün güvence belgelerinin otomatik hükümsüz olması değildir. İmzalı belge, borcun kapsamı ve alacaklının taraf olduğu işlemler birlikte incelenir.

10. Diğer ortaklar kabul etmezse ödenen para nasıl değerlendirilir?

Önce ödemenin sözleşmedeki amacı belirlenir. Kabul koşuluna bağlı ödeme, kesin bedel, kişisel borç veya alt katılım karşılığı aynı değildir. İade talebi, hangi anlaşmanın kurulmadığı veya hangi yükümlülüğün yerine getirilmediği açıklanarak hazırlanmalıdır. Her bedelin otomatik olarak aynı maddeden geri alınacağı söylenmemelidir.

Ödeme alıcısı ile ana ortaklığın tarafları ayrılır. Bedeli yalnız bir ortak almışsa diğerlerinin de parayı aldığı veya iadeyi üstlendiği belge olmadan ileri sürülmemelidir. Talebin muhatabı gerçek ilişkiye göre belirlenir. Yanlış kişiye yöneltilen dava, esas hak tartışmasından önce usul sorunu yaratabilir.

İspatta sözleşme, rıza kayıtları, banka hareketleri ve yazışmalar birlikte kullanılır. HMK 190 ve 199 çerçevesinde olayın dayanakları açıklanır; imzalı belgenin aslı korunur. Gerçekte verilmemiş rıza sonradan tarih değiştirilerek varmış gibi gösterilmemelidir. Delil dosyası gerçek katılma sürecini yansıtmalıdır.

Muacceliyet, ihtar ve talep süresi sözleşmenin içeriğine göre incelenir. Katılmanın gerçekleşmemesi, her borcun ilk ödeme gününden temerrüde düştüğü anlamına gelmez. TBK 117 kapsamında vade ve bildirim koşulları kontrol edilir. Hak talebi, yalnız görüşmelerin devam ettiği düşüncesiyle belirsiz süre ertelenmemelidir.

11. Katılma öncesi hangi belgeler tamamlanmalıdır?

Mevcut ortaklık sözleşmesi ve değişiklikleri, güncel ortak listesi, bütün ortakların rızası, yönetim ve temsil belgeleri, malvarlığı ve borç dökümü aynı dosyada toplanmalıdır. Yeni katkının niteliği, bedelin kime ödeneceği ve katılma tarihi açık yazılmalıdır. Eksik kabul imzası, ileride tamamlanmış sayılacak bir formalite gibi görülmemelidir.

Devir sonrasında düzenlenecek kayıtlar da önceden belirlenir. Banka yetkileri, sözleşme muhataplarına bildirimler, özel izinler ve malvarlığı devirleri için ayrı işlem listesi çıkarılır. Ortaklığa katılma protokolü bu işlemleri organize eder; her birinin yerine geçen tek belge olduğu iddia edilmez.

Sağlıklı inceleme sonunda üç sonuç netleşmelidir: yeni kişinin ortak sıfatını kazanıp kazanmadığı, tarafların birbirine karşı ödeme ve katkı borçları, üçüncü kişiler karşısındaki mevcut sorumluluklar. Bu ayrım korunduğunda TBK 632’deki rıza kuralı gerçek ticari işleme doğru uygulanır.