Halka Açık Şirketlerde Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı Nedir? | 6362 m.21

Örtülü kazanç aktarımı nedir?

Örtülü kazanç aktarımı, halka açık şirket veya kolektif yatırım kuruluşunun ekonomik değerinin ilişkili kişilere piyasa koşullarından sapılarak aktarılmasıdır. Aktarım doğrudan para ödemesi şeklinde olmak zorunda değildir. Bir varlığın değerinin çok altında satılması, emsalin çok üzerinde hizmet bedeli ödenmesi, gereksiz teminat verilmesi, düşük faizli finansman sağlanması, kira bedelinin piyasa değerinden kopması veya şirketin hak ettiği geliri bilerek elde etmemesi aynı ekonomik sonucu doğurabilir.

6362 m.21’in koruduğu değer yalnız dönem kârı değildir. Kanun, kâr ve malvarlığının azalmasını veya artmasının engellenmesini birlikte yasaklar. Bu nedenle şirket bilançosundaki varlıkların, alacakların, marka değerinin, sözleşmesel hakların ve ekonomik fırsatların ilişkili kişiye kaydırılması da maddenin amacı içinde değerlendirilir.

Yasak, “işlem yapılmış mı?” sorusundan daha geniştir. Şirketin yapması gereken bir faaliyeti yapmaması ve bu nedenle ilişkili kişinin menfaat elde etmesi de örtülü aktarım oluşturabilir.

Kimler m.21 kapsamındadır?

Madde; halka açık ortaklıkları, kolektif yatırım kuruluşlarını ve bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarını kapsar. Dolayısıyla yalnız borsada işlem gören ana şirketin doğrudan yaptığı sözleşmeler değil, iştirak veya bağlı ortaklık üzerinden gerçekleştirilen ekonomik aktarım da incelenebilir.

Grup yapılarında işlem zincirinin birden fazla şirketten geçirilmesi yasağı ortadan kaldırmaz. Örneğin halka açık şirketin bağlı ortaklığı, hâkim ortağın başka bir şirketinden emsalin çok üzerinde hizmet alıyorsa ekonomik sonuç halka açık şirket grubunun malvarlığını etkileyebilir.

Kapsam belirlenirken sermaye ve oy kontrolü, iştirak ilişkisi, grup şeması ve tarafların gerçek ekonomik bağlantısı birlikte incelenmelidir.

İlişkili kişi kimdir?

İlişkili kişi kavramı yalnız şirketin hâkim ortağını ifade etmez. Yönetim kontrolü bulunan kişiler, yöneticiler, yakın ilişkili şirketler, grup içi tüzel kişiler ve ilgili muhasebe/sermaye piyasası düzenlemelerinde ilişkili sayılan diğer taraflar somut yapıya göre kapsamda olabilir.

Şirketin ilişkili taraf listesi statik olmamalıdır. Ortaklık yapısı, yönetim kurulu, kontrol sözleşmeleri veya grup şirketleri değiştiğinde liste güncellenmelidir. Bir sözleşme imzalanmadan önce karşı tarafın ilişkili olup olmadığı hukuk, mali işler ve satın alma birimlerince kontrol edilmelidir.

İşlemin dolaylı yapılması da önemlidir. İlişkili kişinin kontrolündeki başka bir şirket üzerinden aynı ekonomik menfaat sağlanıyorsa yalnız sözleşmedeki isimlere bakmak yeterli olmaz.

Emsallere aykırı işlem nasıl belirlenir?

Kanun üç ana referans verir: emsaller, piyasa teamülleri ve ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkeleri. Emsal analizi, bağımsız üçüncü kişiler arasında aynı veya benzer koşullarda uygulanacak fiyat ve sözleşme şartlarının belirlenmesini amaçlar.

Varlık satışında bağımsız değerleme, kira işleminde bölgesel emsal kira verileri, hizmet alımında karşılaştırılabilir teklifler, finansmanda piyasa faiz oranları ve teminatta komisyon/risk karşılığı emsal çalışmasının araçları olabilir. Tek bir internet ilanı veya grup içi geçmiş fiyat, objektif emsal için her zaman yeterli değildir.

İşlemin hacmi, vadesi, teminatı, ödeme koşulu, kalite standardı ve risk paylaşımı da karşılaştırılmalıdır. Aynı nominal fiyat, ilişkili tarafa çok uzun vade veya teminatsız ödeme imkânı verilmesi nedeniyle emsal dışı olabilir.

Fiyat dışındaki sözleşme şartları da yasak kapsamında mı?

Evet. m.21 fiyat, ücret, bedel veya şartlar bakımından emsale aykırılığı kapsar. Bu nedenle yalnız satış fiyatına bakılması eksik incelemedir. Vade, faiz, teminat, cezai şart, fesih hakkı, garanti, teslim, hacim taahhüdü ve risk dağılımı gibi koşullar şirket aleyhine ekonomik değer taşıyabilir.

Örneğin ilişkili tarafa piyasa fiyatından ürün satılması ancak 36 ay faizsiz vade verilmesi halinde fiyat ilk bakışta emsale uygun görünse de finansman avantajı ilişkili tarafa aktarılmış olabilir. Aynı şekilde şirketin normal müşterilerinden teminat almasına rağmen ilişkili kişiye teminatsız kredi açması ekonomik koşulları değiştirir.

Sözleşme bütün olarak incelenmeli ve şirketin bağımsız üçüncü kişiyle aynı koşullarda bu işlemi yapıp yapmayacağı sorgulanmalıdır.

Yapılması gereken faaliyeti yapmamak da örtülü aktarım olabilir mi?

Evet. m.21’in ikinci fıkrası, kazanç aktarımının yalnız aktif işlemle değil faaliyette bulunmamak suretiyle de gerçekleşebileceğini düzenler. Şirketin haklı bir ekonomik gerekçe olmadan gelir elde etme fırsatından vazgeçmesi veya hakkını kullanmaması, ilişkili kişiye değer bırakabilir.

Örneğin bağımsız üçüncü kişiden mutlaka talep edilecek cezai şartın ilişkili kişiden talep edilmemesi, şirket alacağının gerekçesiz silinmesi, piyasa koşullarında ücret alınacak marka kullanımının bedelsiz bırakılması veya şirketin sahip olduğu ticari fırsatın ilişkili kişiye yönlendirilmesi bu çerçevede incelenebilir.

Kanundaki ölçüt, aynı veya benzer koşullarda ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun davranan bir tacirin şirket kârını veya malvarlığını korumak veya artırmak için o faaliyeti yapıp yapmayacağıdır.

Aktarılan tutarın iadesi zorunlu mu?

Evet. Madde 21, kazanç aktarımının Kurulca tespit edilmesi halinde aktarımın tarafı olan ilişkili kişinin aktarılan tutarı halka açık ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iade etmesini öngörür. İade, kanuni yaptırımın ekonomik merkezidir.

İade tutarı yalnız sözleşmede yazan bedel değildir; emsal ile fiili işlem arasındaki ekonomik fark ve şirketin mahrum kaldığı değer somut hesaplama ile belirlenir. Faaliyette bulunmama suretiyle aktarımda da elde edilmesi gereken gelir veya korunması gereken değer hesaplanmalıdır.

İade, sorumlular hakkında idari, hukuki veya cezai sonuçların ayrıca değerlendirilmesine engel değildir.

Aynı hesap dönemi içinde iade ne anlama gelir?

Kanun, aktarılan tutarın aynı hesap dönemi içinde ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini öngörür. Bu kural, zararın yıllarca şirket dışında kalmasını önlemeyi amaçlar.

Şirket ilişkili taraf işlemini dönem içinde tespit ettiğinde yıl sonunu beklememeli; ekonomik farkı hesaplayarak tahsil sürecini başlatmalıdır. İade nakit, alacak mahsup veya başka yöntemle yapılacaksa muhasebe ve hukuk açısından gerçek bir değer dönüşü sağlanmalıdır.

Sırf yıl sonunda muhasebe fişi atılarak tahsil edilmemiş alacağın “iade edildiği” varsayılmamalıdır. İşlemin ekonomik sonucu şirket malvarlığına yansımış olmalıdır.

Emsale uygunluğu kim ispatlar?

m.21 sistemi ilişkili tarafla işlem yapan taraflara emsale uygunluğu belgelemeye yönelik açık bir sorumluluk yükler. Bu nedenle şirket, işlemden yıllar sonra denetim başladığında emsal toplamaya çalışmak yerine sözleşme öncesinde karar dosyası oluşturmalıdır.

Dosyada bağımsız teklifler, değerleme raporları, karşılaştırılabilir piyasa verileri, fiyatlama modeli, yönetim kurulu gerekçesi ve varsa ihale/satın alma belgeleri bulunmalıdır. İşlemin özel şartları varsa bunların fiyat üzerinde nasıl etkili olduğu açıklanmalıdır.

İlişkili kişinin sağlayabildiği ancak piyasada başka tarafın sağlayamadığı gerçek bir avantaj varsa bu da belgeye bağlanmalıdır. “Grup şirketi olduğu için tercih edildi” tek başına ekonomik gerekçe değildir.

8 yıllık belge saklama yükümlülüğü nedir?

Kanun, ilişkili taraflarla yapılan işlemlere ilişkin olarak emsallere, piyasa teamüllerine ve ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygunluğu gösteren bilgi ve belgelerin en az sekiz yıl saklanmasını öngörür. Bu süre, işlem dosyasının kurumsal arşiv politikasına dahil edilmesini gerektirir.

Yalnız imzalı sözleşme yeterli değildir. Emsal araştırması, teklif, değerleme, kurul kararları, fiyat formülü, ödeme kayıtları ve işlem sonrası mutabakat belgeleri de saklanmalıdır.

Dijital belgelerde değiştirilmez arşiv ve erişim kayıtları tutulmalı; personel ayrıldığında dosyanın kişisel e-posta kutusunda kaybolması önlenmelidir.

m.17 ile m.21 arasındaki fark nedir?

m.17 esas olarak belirli ilişkili taraf işlemlerinde karar alma usulünü düzenler: yönetim kurulu kararı, bağımsız üyelerin çoğunluk onayı ve gerektiğinde genel kurul mekanizması. m.21 ise işlemin ekonomik içeriğini denetler ve emsal dışı kazanç aktarımını yasaklar.

Dolayısıyla m.17 usulüne eksiksiz uyulmuş bir işlem yine de m.21’e aykırı olabilir. Bağımsız üyeler bir varlığın 100 yerine 40’a satılmasını onaylamışsa usul varlığı emsal dışı aktarımı meşrulaştırmaz.

Tersine bedel tamamen emsal olsa bile m.17’nin zorunlu onay usulünün uygulanmaması ayrı hukuki sorun doğurur. Şirketler iki maddeyi ayrı kontrol listeleriyle izlemelidir.

Vergi hukukundaki transfer fiyatlandırmasından farkı nedir?

Vergi hukukunda ilişkili kişiler arasındaki emsal dışı fiyatlandırma kurumlar vergisi matrahının doğru belirlenmesini amaçlar. 6362 m.21 ise halka açık şirket ve yatırımcı malvarlığının korunmasına odaklanır. Aynı işlem her iki hukuk alanında sorun yaratabilir ancak hukuki amaç, yaptırım ve yetkili kurum farklıdır.

Vergi incelemesinde kabul edilen bir yöntem sermaye piyasası bakımından otomatik güvenli liman oluşturmaz. SPK, yatırımcıların ve şirket malvarlığının korunması açısından işlemin ekonomik şartlarını ayrıca değerlendirebilir.

Bu nedenle ilişkili taraf dosyası hem transfer fiyatlandırması hem sermaye piyasası kurallarıyla uyumlu hazırlanmalıdır.

Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu nedir?

Yönetim kurulu üyeleri şirket malvarlığını ve pay sahiplerinin menfaatini koruma yükümlülüğü altındadır. Açıkça emsal dışı ilişkili taraf işlemini onaylayan, gerekli emsal çalışmasını istemeyen veya şirket hakkını ilişkili kişi lehine kullanmayan üyeler bakımından TTK, SPKn ve somut fiile göre diğer sorumluluk hükümleri gündeme gelebilir.

Karar tutanağında işlemin ekonomik gerekçesi, emsal dayanağı ve bağımsız üye değerlendirmesi yer almalıdır. Karara muhalefet eden üye görüşünü tutanağa geçirmelidir.

Hâkim ortağın talimatı, yönetim kurulunun halka açık şirket menfaatini koruma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

KAP açıklaması ve finansal rapor etkisi

İlişkili taraf işlemi ilgili SPK eşiklerini aşıyorsa KAP açıklaması ve kurumsal yönetim yükümlülükleri doğabilir. İşlemin finansal etkisi finansal tablo dipnotlarında TMS/TFRS ilişkili taraf açıklamaları çerçevesinde gösterilir.

Örtülü aktarım tespit edilip iade yapılırsa bu gelişmenin finansal tablolara, özel durum açıklamasına ve varsa önceki raporların düzeltilmesine etkisi ayrıca değerlendirilmelidir.

Şirket yatırımcıya yapılan açıklamalarda “grup içi rutin işlem” ifadesiyle ekonomik önemi gizlememelidir.

Uygulamada sık görülen riskli işlemler

Grup şirketine emsal üstü kira ödemesi, hâkim ortağın şirketine piyasa altı varlık satışı, ilişkili kişiye faizsiz uzun vadeli alacak açılması, gereksiz garanti veya kefalet verilmesi, bedelsiz marka/tesis kullanımı ve şirketin ticari fırsatının ilişkili şirkete yönlendirilmesi m.21 bakımından tipik risk alanlarıdır.

Her işlem otomatik olarak yasak değildir. İlişkili kişilerle ticaret yapılabilir; yasaklanan, şirket aleyhine ve ilişkili kişi lehine emsal dışı değer aktarımıdır.

Mersin’de grup şirketleri açısından uygulama

Mersin’de aynı grup içinde lojistik, liman hizmeti, depolama, gayrimenkul, enerji, tarım ve sanayi şirketlerinin birbirine hizmet vermesi yaygındır. Halka açık bir şirket bu grup içinde işlem yapıyorsa hizmetin gerçekliği, fiyatı, hacmi, vadesi ve alternatif tedarik koşulları belgelenmelidir.

Özellikle taşınmaz kiralama, araç/filo hizmeti, depolama, yönetim hizmet bedeli ve grup içi finansman işlemlerinde emsal dosyası işlemden önce hazırlanmalıdır.

İlgili içerikler

• Halka Açık Şirketlerde İlişkili Taraf İşlemi Nasıl Onaylanır?
• Finansal Raporlama ve Bağımsız Denetim
• Halka Açık Şirketlerde Kâr Payı ve Bağış

Resmî kaynaklar

• Sermaye Piyasası Kurulu
• Kamuyu Aydınlatma Platformu
• Mevzuat Bilgi Sistemi – 6362 sayılı Kanun

Sık Sorulan Sorular