İstanbul Cinsel Saldırı Soruşturması ve Deliller

Temasın bulunması kadar cinsel niteliği de araştırılır

Cinsel saldırı ile TCK m.105 cinsel taciz aynı suç değildir. Vücut dokunulmazlığına yönelen cinsel davranış m.102 bakımından incelenirken, bedensel temas içermeyen cinsel amaçlı taciz ayrı maddede değerlendirilir. Bununla birlikte sırf fiziksel temas gerçekleşti diye her olay cinsel suç olarak nitelendirilemez; davranışın niteliği ve bağlamı açıklanmalıdır.

M.102/1’de sarkıntılık düzeyinde kalan davranış için ayrı ceza aralığı bulunur. Bu düzey, fiilin önemsiz veya cezalandırılmayan bir davranış olduğu anlamına gelmez. Eylemin yoğunluğu, süresi ve gerçekleştirilme biçimi değerlendirilir. Her kısa hareketin aynı kategoriye sokulması veya yalnız kullanılan gündelik sözcüğe göre ceza seçilmesi doğru değildir.

M.102/2’nin konusu, kanunda vücuda organ veya sair cisim sokulması olarak tanımlanan nitelikli fiildir. Bu hukuki biçim için öngörülen ceza en az 12 yıl hapistir. Nitelikli fiilin tamamlanması ile teşebbüs aşamasında kalması TCK m.35–36 kapsamında ayrıca değerlendirilir. Fiilin yarıda kalmasının sebebi açıklanmadan bütün olaylara otomatik olarak gönüllü vazgeçme uygulanamaz.

Mağdurun çocuk olması hâlinde yaş ve diğer koşullara göre TCK m.103–104 incelenir. Çocukların korunmasına ilişkin yaş eşikleri, yetişkinler bakımından yapılan rıza değerlendirmesine aynen taşınamaz.

Önceki ilişki, sonraki bütün davranışlara verilmiş izin değildir

TCK m.26/2 çerçevesindeki rıza, kişinin üzerinde tasarruf edebildiği hakkın ve somut davranışın sınırları içinde değerlendirilir. Daha önce ilişki bulunması, aynı yerde bulunmayı kabul etmek veya bir görüşmeye gitmek, sonradan gerçekleştirilen her cinsel davranışa rıza verildiğini göstermez. Rızanın kapsamı, serbestçe açıklanıp açıklanmadığı ve fiil anındaki durum incelenir.

Fiziksel yaralanma veya belirli bir direnme biçimi, rıza yokluğunun her dosyada zorunlu ispat şartı değildir. Buna karşılık iddia ve savunmalar delilleriyle birlikte araştırılmalıdır. Mağdurun başvuru zamanı, olay sonrasındaki iletişim ve tarafların önceki ilişkisi tek başına kesin suçluluk veya suçsuzluk sonucu oluşturmaz. CMK m.217 gereğince bütün hukuka uygun deliller gerekçeli biçimde tartışılır.

Tarafların özel yaşamına ilişkin ilgisiz ayrıntılar ile fiilin aydınlatılmasına yarayan bilgiler ayrılmalıdır. Suçun gerçekleştiği ileri sürülen hareketi açıklamayan kişisel yargılar, kanuni unsurların yerini tutmaz. Masumiyet karinesi korunurken mağdurun mahremiyeti ve soruşturma hakları da gözetilir.

M.102/3’te nüfuz, yakınlık ve birlikte işleme

Kanun; beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlemeyi, kamu görevi, vesayet veya hizmet ilişkisinin nüfuzunu kötüye kullanmayı, sayılan hısımlık ve aile ilişkilerini, silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlemeyi ve toplu yaşama zorunluluğundaki ortamın kolaylığından yararlanmayı yarı oranında artırım nedeni olarak düzenler.

Hizmet veya kamu görevi ilişkisinde yalnız unvanın bulunması yeterli bir açıklama değildir. Bu ilişkinin mağdur üzerinde sağladığı nüfuz ve bunun kötüye kullanılması gösterilir. Aynı şekilde olay yerindeki herkes ortak fail sayılmaz; kişinin bilerek yaptığı hareket TCK m.20–21 ve iştirak hükümleriyle belirlenir.

M.102/4, saldırı için başvurulan cebir veya şiddetin kasten yaralamanın ağır neticelerine yol açması durumunda ayrıca yaralama hükümlerini uygular. Her basit yaralanmaya bu özel hükmün uygulanması doğru değildir. M.102/5’te suç sonucunda ölüm veya bitkisel hayata girme için ağırlaştırılmış müebbet hapis öngörülmüştür. Sonuç ile fiil arasındaki ilişki ve kusur ayrıca araştırılır.

Şikâyet süresi önce suçun hukuki türü belirlenerek hesaplanır

M.102/1’in nitelikli koşullar bulunmayan temel şekli şikâyete bağlıdır. TCK m.73 gereğince şikâyet süresi, dava zamanaşımı aşılmamak üzere fiilin ve failin öğrenilmesinden itibaren altı aydır. Sürenin başlangıcı ile dilekçenin hangi makama sunulduğu ayrı sorulardır.

M.102/3’teki nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda soruşturma ve kovuşturma şikâyete bağlı değildir. Birinci fıkradaki şikâyet koşulu bu hâllere otomatik olarak aktarılmaz. Bu ayrım, 6545 sayılı Kanun’un ilgili madde gerekçesinde ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında açıklanmıştır.

M.102/2, fiilin eşe karşı işlenmesini özel olarak şikâyete bağlar. Evlilik, rıza dışı nitelikli cinsel davranış için genel bir hukuka uygunluk sebebi değildir. Bunun yanında üçüncü fıkradaki nitelikli koşulların varlığı ayrıca değerlendirilir. “Taraflar evli” denilerek her olayın aynı şikâyet rejimine sokulması veya başka suçların inceleme dışı bırakılması doğru değildir.

CMK m.253/3, cinsel dokunulmazlığa karşı suçları uzlaştırma dışında bırakır. Şikâyete bağlı bir fiil bulunması, uzlaştırma yolunun açıldığı anlamına gelmez. Vazgeçmenin hukuki sonucu suçun takip şartına göre belirlenir; özel anlaşma bütün cinsel saldırı davalarını kendiliğinden bitirmez.

Adli muayenede mağdurun rızası ve karar usulü

CMK m.76, mağdurun beden muayenesi ve biyolojik örnek alınmasını sağlık tehlikesi yaratmama ve cerrahi müdahalede bulunmama koşullarıyla düzenler. Mağdurun rızası varsa m.76/2 gereğince ayrıca birinci fıkradaki karar aranmaz. Rıza bulunmayan hâllerde kanunun yetkili merci ve diğer koşulları uygulanır; her durumda sınırsız müdahale yetkisi doğmaz.

Gecikmesinde sakınca bulunan durumda savcı kararıyla işlem yapılmışsa karar 24 saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur; bu merci de 24 saat içinde karar verir. Onaylanmayan karar hükümsüzdür ve elde edilen delil kullanılamaz. M.76/5 uyarınca hâkim veya mahkeme kararına itiraz edilir. Kadının muayenesi, m.77 gereğince istemi ve olanaklar bulunduğunda kadın hekim tarafından yapılır.

Raporun hangi soruya cevap verdiği açıklanmalıdır. Biyolojik örneğin kişiye aidiyeti, örneğin ne zaman ve nasıl oluştuğu ve davranışın rızaya dayanıp dayanmadığı farklı ispat konularıdır. Bir DNA eşleşmesi bütün hukuki soruları tek başına çözmez. Belirli bulgunun bulunmaması da bütün cinsel saldırı biçimlerini otomatik olarak dışlamaz.

Örneğin alınması, muhafazası ve laboratuvara gönderilmesi kayıtlarla izlenir. Moleküler genetik incelemede CMK m.78–80’in amaç ve kullanım sınırları uygulanır. Tedavi gereksinimi ile ceza delili elde etme işlemi aynı talep değildir; her ikisinin gerektirdiği usul ayrı gözetilir.

Mağdurun avukat yardımı ve özel ortamda beyanı

CMK m.234 uyarınca vekili bulunmayan cinsel saldırı mağduru barodan avukat görevlendirilmesini isteyebilir. Delillerin toplanmasını talep etme, kanuni koşullarla belge örneği alma, kovuşturmaya yer olmadığı kararına başvurma ve kovuşturmada davaya katılma hakları da aynı maddede yer alır. Avukat görevlendirilmesi ile davaya katılma kararı farklı işlemlerdir.

CMK m.236/4, özel ortam gereksinimi veya şüpheliyle yüz yüze gelmede sakınca bulunan mağdurun uzman aracılığıyla dinlenmesini düzenler. M.102/2 kapsamındaki mağdurun soruşturma beyanında ise m.236/6 gereğince özel merkez usulü uygulanır; beyan ve görüntünün kaydı için mağdurun rızası aranır. Çocuk mağdurun özel kayıt hükmü yetişkin mağdura rıza şartı atlanarak uygulanamaz.

Bu kapsamdaki görüntüler dosyada saklanır ve kişilere kopya olarak verilmez. Yazılı tutanak ve makam gözetiminde izleme m.236/7–8’e göre yürütülür. Mağdurun mahremiyeti korunurken şüpheli veya sanığın delili denetleme ve savunma hakları da usul içinde sağlanır.

İstanbul’da görevli mahkeme ve bağlantılı fiiller

5235 sayılı Kanun m.11–14 kapsamında m.102/1’in temel ve sarkıntılık şekilleriyle m.102/2’nin görev değerlendirmesi ayrılır; ikinci fıkradaki suç ağır ceza mahkemesinin görev alanındadır. Görevli mahkeme yalnız haber başlığındaki “cinsel saldırı” sözcüğünden belirlenemez. Bağlantılı suçlar ve özel görev kuralları ayrıca incelenir.

Mağdurun ayrıca hukuka aykırı tutulması iddiasında TCK m.109; sonradan ifşa tehdidiyle yarar istenmesinde TCK m.107 kendi unsurlarıyla değerlendirilir. Her fiil otomatik olarak tek suç içinde eritilemez. İstanbul’da yer yetkisi CMK m.12 ve devamına, başvuru usulü m.158’e dayanır.